意大利法学家切萨雷•贝卡利亚（Cesare Beccaria 1738-1794）的《论犯罪与刑罚》是现代刑法学领域的一部开山之作，意义深远。作者是一位年仅二十五岁的青年，而且，刚着手写作此书时，“虽然毕业于法律专业，但对当时的刑事制度却缺乏直接和深刻的了解”。但这本六万余字的小书甫经出版，就引起轩然大波，批评者指控作者是“宗教和基督教的敌人”“恶劣的哲学家和坏人”，赞美者断言本书“已经引起欧洲各地区各阶级的注意”（hath engaged the attention of all ranks of people in every part of Europe）、并“将弱化野蛮法律在许多民族国家的残余”（It would be means of softening the remains of barbarism in the laws of many nations）。尽管胆小世故的作者终夜辗转难眠担心自己将因此被驱逐出国、从此日子难乎为继，以致一开始的时候便拒绝署名，但此书还是不胫而走。刚一面世，就被抢购一空，流传到外国的译本，轰动不减国内，据说在18世纪末，就有了不下60种的版本，作者也由此闻名。让读者尤为惊奇的是，这本雄辩、严谨、严肃、凝练的刑法理论性著作却被优美的文笔、丰富的想象、潇洒的布局所包裹，富有精气与生机。我们不得不说这是一部“经典的奇书”，时间黯淡不了它的光彩，反使它常青；它的横空出世、它的微言大义以及作者的独特个性（写完后就几乎洗手不专门搞法学了），更给它抹上了一层神秘的光彩，使它熠熠生辉。
《论犯罪与刑罚》的开创性体现在，全书不以任何实在法为基础，也就是在其时现存的刑法体系和原则中找不到现成的思想根据，因而有相当的原创性。这里的原创性并非意味着完全意义上的思想独立性、在思想上勾索不出任何线索，而是意味着：作者依据自己对前人学说的理解把握、对人性及人类社会的独到观察，抽绎出几条哲学意义上的有限的刑法原则作为理论起点，通过对自然科学思想、形式逻辑学的严格精准地运用，演绎出一套有野心的、宏大的、高度概括的、理论化、系统化的刑法学体系。从事实上来看，这本书的写作，一开始就是由贝卡利亚所加入的一个精英团体（a society of learned men）拳头社的成员，尤其是其创始人韦里、亚历山德罗兄弟的鼓励、督促而成的。乔万尼•利昂纳后来说这本书“是从一个先进知识分子集体的内部对话中产生的，在一定意义上而且在一定程度上，它是集体的作品。”与贝卡利亚后来关系恶化的韦里甚至一度声称：“我可以在一个月里从刑法学家那里，从孟德斯鸠、爱尔维修、伏尔泰和格雷维那里找到大量与他相似的论点，使他显得像个剽窃者。”[1]无论如何，这都表明《论犯罪与刑罚》绝非是一本空穴来风的著作，而是渊源有自。但全书文脉的前后贯通、整体的有机性、俯拾皆是的精彩论述以及跨时代的长销不衰又使我们相信，这本书的开创性根本就在它的原创性，而这种原创性，是属于贝卡利亚的。当我们在谈论《论犯罪与刑罚》的时候，我们就是在谈论以贝卡利亚为代表的刑法学思想。
具体来说，这本书的开创性或原创性表现于其思想内涵的超前性、逻辑形式的完备性以及洋溢在全书的人文主义关怀，就刑法学领域而言，这三者的有机融合是发前人之所未发、言前人之所不敢言的。但这三者的结合是如此机密，以至于我们在论述的时候很难将它们划然分开，任何机械的拆分都将使这本书的原义遭到扭曲、光彩遭到弱化。为了避免在这种情况的出现，笔者更愿意从方法论的角度上勾勒出本书大致的思想框架、主要的理论观点，并在行文论述的过程中，尽量引用作者的原话（同时参考英文译本），使全书的原貌、作者的原义，得到最基本地真实显现。
前文论述过，贝卡利亚其实是以哲学家而不是刑法学家的姿态来写作《论犯罪与刑罚》的，刑法学家不过是其哲学家身份下的一个附属头衔。照他自己的说法，他既是一位“和蔼的真理的热爱者”，也是一位“人类本性的冷静分析者”（cool examiner of human nature），是“凡人所理解不了的”哲学家。这也就是贝卡利亚之所以在开篇“致读者”的时候就呼吁“请您竭力去寻找我在逻辑上的错误或政治上的短见”的原因（当然部分也是为了明哲保身）。这是因为，对一个哲学家来说，一个哲学理论体系的产生，重中之重，是如何寻找一些靠谱的、纯粹的、不好颠破的理论起点或基本原则，并在此基础之上，严格运用普遍接受的形式逻辑进行演绎与理论构建。所以他才声明：“我所写的，只是那些践踏了人类法律和社会契约的犯罪，而非宗教中的罪孽，”（I write only of the crimes which violate the laws of mankind and the social contract, and not of sins）因为后者是由其他原则而不是有限的人类哲学所决定的（determined from other principles than those of a limited human philosophy）。（第39章）这是理解该书的关键。而作为启蒙主义时期（enlighten age）具有人文主义关怀的理性主义者（rationalist），贝卡利亚对人类本性、人类社会关系以及作为调节人与人、人与社会关系的刑法，有着务实精到而又理想求真的认识，正是这种认识，奠定了其刑法学思想的坚实基础。
在贝卡利亚笔下，人本质上是利己的、功利的，而由人所组合的社会本质上也同样是自私的、功利的[2]。他是从功利主义和社会契约论的角度来分析这些问题的。部分借鉴了托马斯•霍布斯（Thomas Hobbes）自然状态（the state of nature）关于“所有人反对所有人的战争”（war of every man against every man）的论述，贝卡利亚认为，“人类本性败坏和没有明示制裁所造成的事实”，是“社会状态前的战争状态”的根本原因。（《致读者》）人种的繁衍、资源的竞争和无休止的战争状态，使利己的人们开始厌恶“因为长期的不确定而已变得不再有价值的自由”（a liberty which became of little value, from the uncertainty of its duration），于是他们开始“牺牲了原有自由的一部分，去保留另一部分能在和平与安全中享受的自由”（they sacrificed one part of it to enjoy the rest in peace and security），而这些被让渡出去的自由的总和，就构成了一个民族的主权（the sovereignty of a nation），由君主（sovereign）掌握，君主也就是法律意义上的管理者（lawful administrator）。与原始野蛮状态（original state of barbarity）因需要出现、因需要消失的临时契约（temporary compacts）不同，法律成了自然孤立的人用以联合成社会、摆脱未开化的条件。但仅仅这些还是不够，因为人类本性的“犯罪冲动”[3]——夺回自己让渡的那一部分自由，并得寸进尺地侵夺别人让渡的那一部分自由——使得人类重回先前混乱的人初状态成为潜在可能，因此，设置一些“易感触的力量”（motives that strike the sense）或者一些比一般法律给人造成“更为强烈、更为持久的印象”（stronger and more lasting impressions）来阻止人的这种本性冲动就尤为必要。这也就是贝卡利亚所认为的刑罚的起源。（见第1章、第42章） 一如法的起源，刑罚也起源于自私自利人类的选择，同时符合全体人类利益的最大公约数。而鉴于人类“不可磨灭的人类情感”（indeliable sentiments of the heart of man），也就是不会为了公共利益放弃个体自由、不得不放弃也是尽量放弃最小量的自由、如果可能就要摆脱社会契约施加在其他所有人的不自由，刑罚的存在就与之构成了一对永恒的张力（tension），用以维系社会的动态稳定，刑罚的权力在此也就等同于人们让渡出去的最小量自由的总和（the aggregate of these, the smallest portions possible）。（第2章）反过来讲，既然人类本性的“犯罪冲动”与阻止这种“犯罪冲动”的刑罚之间的张力是永恒的，那么，用刑罚禁止一切类型的犯罪，就是不仅不可能的、不现实的，而且还可能是在制造新的犯罪，为专制的任意的法律铺路。禁止人犯罪，就意味着要剥夺我们对自己感官的使用（We must be deprived of the use of our senses），那是荒谬的，结果会成为少数特权阶级（exclusive privilege）为所欲为的工具罢了。结论是：预防犯罪比惩罚犯罪更可取，符合良法引导人民获取最大幸福、最小不幸的基本原则（maximum of happiness/the minimum of misery），（第41章）也是人们让渡自由、刑罚形成的初衷，是全体人类根本利益所在。贝卡利亚对概念把握之严、对人性认识之深、对现实观察之明，由此可见。
简单地说，贝卡利亚对人类本性的评价不高，认为人自私自利，趋利避害，只考虑自己利益，社会、民族国家不过是人类全体根据各自利益、不得不互相妥协的结果，而这种结果，却在无形之中，更好地符合了公共利益，是人类发展过程冥冥之中的必然选择。所谓的人类本性的“犯罪冲动”与刑罚的存在构成了永恒的张力，其实是人类个体与个体之间、个体与集体之间因自利己、功利本性所构成的永恒张力的外化罢了，说到底，人类本性就蕴含着矛盾的因素，这是任何冷静的分析者应该得到的共识。正因为如此，笔者用“评价不高”的提法甚至是不恰当的，但为了便于理解，只好姑且说之。事实上，贝卡利亚对人性不高的评价与道德无关，而只是一个追求真理的哲学家的冷静的基本观察与理论预设（preposition），他的刑法学理论，也不过是“单独地研究根据共同需要及功利加以表述或设想的纯人类协约的产物”，在态度上是极为中立、客观的。也就是说，既然如此的人类本性是不可推翻的“普遍原则”，那么真正优秀的刑法就应该是“利益均沾的高明法律”，因势导利，依据“最大多数人分享最大幸福”（the greatest happiness of the greatest number）的原则进行制定。照贝卡利亚的说法就是：“人类公正，或曰政治公正，却只是行为与千变万化的社会状态之间的关系，它可以根据行为对社会变得必要或有利的程度而变化……公法学家的任务是确定政治上的正义与非正义的关系，即行为对社会的利弊关系”。（《致读者》）贝卡利亚的所作所为，也不过是一个启蒙主义者从纯粹人类全体利益的功利主义立场出发，在向公众澄清过去几百年积累下来的顽固残忍的谬误，阐明哲学意义上的真理，亦即个体与君权之间、民族与民族之间的关系（philosophical truth, by which the relations between sovereigns and their subjects, and between nations, are discovered），进而揭示出一个理想的刑法所该有的基本框架而已。（《引言》）这也是为什么贝卡利亚能摆脱既有刑法学成见，在刑法学最基本问题上别开生面、进而在整个刑法学领域独领风骚的思想根源。《论犯罪与刑罚》的划时代性，是方向性的，理至易明。
在进一步介绍《论犯罪与刑罚》一书的基本框架之前，我们还有必要了解下什么是功利主义，以便使全书的思想脉络更加得一览无遗。所谓功利主义，就是一种追求效用最大化的心理认知模式，可以用目的、局限、对策三个要素来解释：要使用何种对策，最大化地克服现实存在的局限条件，从而最大化地达到给定的目的。为了做到理论上的前后一致性，这里的目的、局限、对策就必须是严格约束的、极为明确的，否则一切就都索然无味、没有线索。
《论犯罪与刑罚》作为一部哲学色彩浓重的法学著作，在界定刑法制定的目的与其不得不面对的客观外在局限时，在概念上的严格程度不下自然科学。这里的目的与局限，从宏观上，正如上文论证的，可以表述为：
刑法制定的目的：更好地保护每个人因让渡出去而余下的那一部分自由不受侵犯，使每个人的自由都在理想状态下最大化、从而使社会最大程度地秩序化。
刑法制定时不得不面对的客观外在局限：人类自私本性对无节制自由的永恒的本能渴望，以及由此带来的感觉上和思想上的专制、无知和蒙蔽，和外化了的社会积弊与冲突。
抽象来看，以上就是把握贝卡利亚刑法学思想不可须臾或离的两个基本点。围绕着这两个基本点，贝卡利亚给出了一系列相应的对策：
这一点可视为检验某一刑法体系是否合目的的概念上的标准。也就是说，制定刑法的第一步，就是要尽量地使之（严格到每一条刑罚）适应目的本身。目的本身其实也就是衡量一切的标准，目的自具原则性，这是富于功利主义色彩的。但囿于人类自私本性，由此带来的局限是：对策1是概念上的准确，不是事实上的准确，不具真实可观察的操作性，容易南辕北辙，带来暴虐的肆行。这就需要其他弥补对策。
这一点也就是今天刑法学领域所熟知的罪刑法定原则，是对对策1的弥补。罪刑法定，并且是用明确、通俗的语言来制定，其实是目前已知的针对人类自私本性的最好办法，符合社会契约精神。只要在贯彻对策1的基础上，那么对策2就能有效地使犯上作乱和专制主义失去任何口实，从而达到抑制效果。但这里的局限也是极为明显的：刑法的制定者和作用对象压根就是本性自私人类呀！因此，法定的罪刑只是公正的罪刑（也就是符合对策1的罪刑）的必要条件，却构不成充分条件。无之必不然，但有之却不必然。这就需要其他弥补对策。
以上三点，可归为一组互相紧密制约、直接弥补对策2之不足的对策。对策3，同对策1一样，是概念上的根本要求——既然对策2存在背离社会契约的可能性，那么就让对策3进一步肯定立法者代表全体社会成员的必要性，这与对策1刑罚要有绝对必要性是相辅相成的。由此推论出：代表了全体社会成员的刑罚必然平等地作用于每个社会成员，这也是由每个社会成员的意志所决定的。对策4是反过来看，因为从概念上，能够完全做到人人平等的刑法，不可能不是公正的，二者互为充分必要条件。假如对策3和对策4能够完全落实，那么，所谓的司法，确实也就只是一个肯定与否定的断定程序罢了，任谁执行，都无不同。然而事实是，人类本性的不可磨灭性，注定使司法工作由一个专业的、独立的、正直的第三方比任选的、利益纠缠的、不确定的其他方更为可靠，而这正是我们所需要的对策5。但要严格追究起来，对策3—5都有一个不可或免的局限，那就是容易实质不足，形式有余，或者实质不能得到最大化地实现。
行文至此，其实我们已经再次推回了刑法的固有局限及目的：刑法永远不可能禁止由于人类本性相互作用而引起的犯罪，最好的刑法也只能最大化社会全体人员的共同利益。刑法本身，用的只是一种否定人类本性的方法（所谓的“以恶制恶”）去肯定由人类本性相互作用而必然引向的共同利益。这就意味着：一方面，刑法永远不可能摆脱其最初立意的消极性；但另一方面，从刑法的积极性和起源的角度考虑，刑法又是不可能不存在的。那么综合起来，现在问题的关键反倒成了：如何最大化地降低刑法的消极性？或者用贝卡利亚的话来说：如何使各种各样的犯罪对社会造成的危害尽量少些并且小些？（crimes of every kind should be less frequent, in proportion to the evil they produce to society）（第6章）对此，贝卡利亚给出的答案是：刑法最好应该预防犯罪，而不是惩罚犯罪；不让真正的犯罪找到任何安身之地，强度却足以阻止人们继续犯罪，（第11章、第28章、第35章）如此一来，刑法的设立的目的达到了，刑法“以恶制恶”的手段却无需或者尽量少地被实施，这就使最大化地降低刑法的消极性成为可能。
明乎此，我们才会幡然意识到，《论犯罪与刑罚》全书的主体与现实意义，其实在于从各个方面指出了如何预防犯罪的原则性方法。对策1—5，是从全局性的角度阐明了立法（对策1—3）、司法（对策5）和执法（对策4）所应有的先决原则（prerequisite），也是预防犯罪的先决原则；因为对这些原则的背离，其实也就等于对专制、无政府状态的默认，根本与犯罪无异，理想的刑法也就无由建起。下面的所有对策，是在对策1—5的继承上的继续精细化，尽管从后世的眼光来看，它们仍只是某种原则的表述。但这种表述，可操作性与指导意义都更强，对后世的直接影响也更明显。
这也就是现在众所周知的刑法罪刑相适应原则，有两层含义：一是，犯的罪越大，受的刑就应该相应地越大，罪与刑二者之间最好是有个固定的对应值（fixed proportion）；二是，犯的罪不一样，受的刑一般也会不一样，特定的犯罪与特定的犯罪之间最好也能对应起来。如能贯彻起来，这便有利于刑法条文作出此罪与彼罪、重罪和轻罪的有效区分，使刑法规定的每一条刑罚的必要性、明确性、具体性以至平等性都得到机制上的保障；否则，刑法的正义与公正就无从说起，所谓的预防犯罪，就更是无稽之谈。正如贝卡利亚动人地指出：“无论谁一旦看到，对打死一只山鸡、杀死一个人或者伪造一份重要文件的行为同样适用死刑，将不再对这些罪刑作任何区分；道德情感就这样遭到破坏。这种感情是无数世纪和献血的成果，它们极为艰难地、缓慢地在人类心灵中形成；为培养这种感情，人们认为还必须借助最高尚的动力和大量威严的程式。”言下之意，不仅刑法届时将形同虚设，尤为重要的，是刑法作废背后的象征意义——人类本性将难以想象地继续败坏下去。
根据上述原则，接下来需要做的工作便是在定刑上规定出不同的刑种（species），在量刑上衡量出不同的刑度（degrees）。刑种与刑度的结合，仿佛笛卡尔发明的代数几何中的XY坐标轴，象征着横来竖往的法律底线，使得贝卡利亚笔下开明君主布置的法网像天网一样疏而不漏，精细有如数学计算（mathematical calculation）[6]。同样追求确定性的贝卡利亚为此提出“刑罚梯度”（a corresponding scale of punishments）的概念，用以衡量犯罪之间不同的犯罪程度，从而有针对性地实施相应的刑罚。（第6章、第7章）但这时的问题是：“刑罚梯度”是以什么作为度量参照呢？或者，衡量犯罪的标准是什么？
刑法要体现社会契约下的社会全体人员的共同利益而又不为具体的某个人或某一集体所控制，最好的办法就是使刑法除了公共利益外就不再附属于任何一个人的个体意志。毋庸置疑，以相对客观的社会危害性作为惩罚犯罪的依据，与以捉摸不透的（impenetrable）、人类法律管不着的人类意志（out of the power of human laws）作为依据，有霄壤之别。（第7章、第32章）但值得注意的是，这并不意味着在贝卡利亚的理论里，意向或说已经表现在外的犯意（attempt）不是惩罚犯罪的参考项，只是需要在社会危害性的基础上极为严格地约束，主要体现在两个方面：一是对于客观造成相当社会危害的犯罪行为，必要的时候也应该区别对待。如对破产的债务人，贝卡利亚认为可以把故意破产者和无辜破产者区别开来，而且还应该更细致地区别对待故意、严重过失、轻微过失和完全无辜这四种情况。（第34章）又如对共同犯罪，要区分犯罪们在犯罪过程中所负的不同的刑事责任。二是对犯罪还未实施但犯意明显的“罪犯”，要加以一定的刑罚来阻止犯意。但该刑罚应该根据罪刑相适应原则，轻于该罪的已遂犯罪，原则上施以程度足以促人悔罪的惩罚即可。（第37章）此外，在衡量犯罪的社会危害性的时候，社会影响也应该考虑进去。如，同是侵犯公民生命安全和人身自由的犯罪，大人物和司法官员（grandees and magistrate）的社会危害就比普罗大众（populace）的力度更大、传播更远（acts with more force, and at a greater distance），因为他们的行为摧毁了社会中的正义和责任观念，而代以强权观念，这无论对谁都是十分危险的，（第8章）因为这是以人民代表的名义公然否定有民意象征的社会契约，这就使社会契约的威信大大下降。
以社会危害性为衡量标准，罪刑相适应为原则，贝卡利亚检验并区分了不同的犯罪类型和惩罚方式，给犯罪分了三个大类，社会危害性从高到底，分别是：①对社会或者社会代表有直接毁灭性的犯罪（immediately destructive of society or its representative）[7]；②对个体安全造成毁灭性的犯罪（destructive of security of individuals），包括生命、财产和名誉上的安全；③扰乱公共秩序的犯罪（crimes which disturb the public tranquillity）。（第8章、第11章）这只是一种概念上的宏观划分。第一类犯罪毁灭了社会契约存在的先决条件，自然罪大莫及；第二类犯罪是对社会契约的根基、每个人不容置疑的天赋权利——社会个体安全——的侵犯，等于是对人类社会存在的终极原则的挑战（the principal end of of all society），罪不容诛；第三类犯罪是一种对联系着人类普遍共同利益的法律的否定行为（action contrary to the laws which relate to the general good of community），罪责难逃，但罪不至死。比如，与卢梭式的强制不守公益（general good）的遵守公益（forced to be free）不同，贝卡利亚指出：“谁扰乱了公共安宁，谁不遵守法律，即不遵守人们借以相互忍让和保护的条件，谁就应该受到社会的排斥，也就是说应该受到驱逐。”（第24章）
但“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪刑”，而仅仅在于“阻止犯罪再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”。（第12章）所以，与社会危害性相对应的刑罚不能无限上纲。这一方面是为了限制人类本性对刑罚潜在的滥用或者为规避严刑而对社会造成更大损害，另一方面也是为了避免刑罚从“以恶制恶”沦为“冤冤相报”。对策6和对策7尽管在理论上能做到铁面无私、公平公正，但并不是对社会最正义最有必要的选择。我们的目的是“更好地保护每个人因让渡出去而余下的那一部分自由不受侵犯，使每个人的自由都在理想状态下最大化、从而使社会最大程度地秩序化”，但如果机械地执行对策6和对策7只是在扩大刑罚的消极性、只能使我们跟目的之间的距离有增无减，那么我们在对策上是不是还需要另外的弥补与限制呢？目的热，方法盲，从功利主义角度看，岂不是得不偿失？比如死刑，既永远剥夺了死刑罪犯改正从良的机会，又对世道人心无所促进，反而可能还是一种堕化；用一次犯罪的方式使国家同一个公民宣战，效果上却不如终身苦役刑所造成的鉴戒长远深刻。（第28章）我们显然需要其他新的对策。
上面的必然联系是指：在犯罪未实施前，让人们畏惧刑法，并只畏惧刑法；反过来讲，每个公民只要做不违刑法的事情，那么他们除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遇到其他麻烦。犯罪既已施事，就不让真正的罪犯找到任何安身之地，而且尽量保证对犯罪惩罚的迅速性和及时性。（第41章、第8章、第35章、第19章）至于保证刑罚的威慑性和谦抑性，贝卡利亚给出的理由令人信服：“每个感知物都只注意他所认识的危害，这是一条显而易见的规律。”（第33章）“对于任何从本质上来讲往往可以不受惩罚的犯罪来说，刑罚变成了一种刺激。这是一条普遍的规律……这就是我们想象力的属性。”（第31章）“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为，最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些小而反复的印象。”（第28章）“犯罪所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。罪刑最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。”（第27章）所以死刑和刑讯逼供是要不得的。死刑的要不得，可见上文；刑讯逼供的要不得，除了它本身是对自然权利的一种践踏[8]，也践踏了刑法的合法性，如造成许多司法上的冤假错案，使意志软弱者无辜入狱，而意志顽强者逍遥法外。（第16章）
说到刑罚的谦抑性原则，事实上我们又再次回到抑制刑法的消极性问题上来，也回到了刑法制定的目的上来，等于是完成了认识上的又一次的螺旋式上升。时刻保持刑罚的谦抑性，能保持犯罪与刑罚之间的实质对应关系，做到刑罚公正，而又每罪必罚；同时又有利使刑罚的威慑性更为稳定、持久，使普罗大众得到教育、法治精神得以漫延。理论上，如此的结果便是对刑法的消极性的最直接、最有效的抑制，这体现了贝卡利亚的人文主义关怀。就这个意义而言，刑法的谦抑性原则的重要性与对策1—5的重要性，有过之而无不及。
但冷静务实的贝卡利亚意识到：“任何一条法律，如果它没有能力保卫自己，或者社会环境实际上使它毫无根基，那它就不应当被颁布。”（第32章）也就是说，光靠刑罚要保持谦抑性的结论和已有的对策1—8仍不是不够的，因为它们要么过于宏观、要么过于集中刑法本身，这就使其他实际方面，如刑罚实施的作用对象方面、刑罚认定和执行的相关程序及人员方面、刑法内容的同一性方面以及刑法所要维系的社会本身方面没有得到十分必要的重视，而这些方面的缺失，是以整个法律体系丧失自足性为代价的。这样的刑法，是无法与人类本性构成动态的制衡效果，并逐渐使之培养出美好的道德感情的。所谓符合社会契约精神的法律，绝不是普罗大众奴隶似的去要求开明的君主万世一系地维持着符合绝对必要的法律，因为人类本性，包括身为人类的君主，都不是可以永远信赖的；值得信赖的是，在社会全体人员为各自利益的充分博弈下，一个更为正义的、公正的、动态的、稳定的法律体系会渐渐显现，从幕后到台前。不过，在这种局面出现之前，普罗大众能做的，就是一个争取的过程、一个争取对自己有利的制度的过程。贝卡利亚为这个过程指出了争取方向，并在这个过程里，简要地为时人和后世勾勒出了一些相应的争取内容：
依照这个原则，对待犯罪嫌疑人或被告人，刑讯、侵犯式诉讼[9]、提示性讯问都是不允许的，只有绝对性证据（perfect proof）才能定罪，审查要用调查式诉讼。审查时间要尽可能短，证据不足就要尽早释放。法律应该为犯人的辩护和查证犯罪确定一定的时间范围。（第30章）但根据社会契约精神，犯罪嫌疑人或被告人在审查中也不能顽固地拒不回答提问，否则，也要被处以法律所确定的刑罚。（第16章、第17章、第38章、第14章、第30章）
具体来说，包括：严格守法的逮捕、审查程序，可信公开的证人、证据、审判，灵活务实的时效机制、互相监督的司法官员等等。（第29章、第16章、第13章、第14章、第38章、第30章、第43章等）
对策11尽管贝卡利亚没有明说，但是上述所有的对策到最后都应该体现在相应的刑法条文中，所以对策11是对上述所有对策的再一次确认，是必要的，这也可以从第29章中推测出来[11]。此外，刑法内在精神的同一性问题，也就是逻辑同一性问题，可以从书中对死刑、秘密控告和秘密刑罚的态度可以看出。一方面，贝卡利亚对这三者都持一般的否定态度，全书如此；（第28章、第15章 ）但在极为极端的情况出现的时候，也就是在上述对策之间出现不自洽的时候，就根据最高的共同利益，适当妥协。如贝卡利亚认为，在那种情况下，死刑可以被视为正义和必要，告密者可以不受处罚但要被驱逐。（第28章、第37章）又比如，贝卡利亚说：“毋庸置疑，有罪必罚是重要的；但如果一个罪刑不为人知，那么把该罪犯示众刑罚，就是没用的。”（It is doubtless of importance, that no crime should remain unpunished; but it is useless to make a public example of the author of a crime hid in the darkness）另外，如果一伙共犯逃之夭夭而他们的一个同伴身陷缧绁，逃掉的人就可以不予追究，因为这些人未卜的命运就等于是给他们下的永远的流放，完全丧失了社会危害性。（第16章）
我们说过，刑法制定的目的与其不得不面对的客观外在局限是永恒的、动态的，加上贝卡利亚功利主义的立场，这就使形式呆滞的逻辑有时不得不根据事理价值进行变通。尽管这种变通有时不免“相对主义”之讥，但客观来看，也不无深刻的现实意义，使人能够尽量摆脱某种局限看待问题，从而认识到事物的本源、接近问题的本质。这同样也就是对策12的基本精神：
换句话说，可以不用刑事措施预防的犯罪现象，就尽量不用刑事措施来预防，而代以其他的社会或政治措施，这是对对策1要求的刑罚的绝对必要性论述的再次肯定。后来的刑事社会学派的“最好的社会政策就是最好的刑事政策”观点，公允地说，早已体现在贝卡利亚的刑法学思想体系里了。尽管是吉光片羽，但意义重大。对策12的根本立足点，是在犯罪的根本属性——社会性之中，这是任何一个冷静的分析者都不应该忽视的。所以贝卡利亚在第8章给犯罪分类的时候就指出：“任何犯罪，就算是本质上最为私人性质的，也是在损害社会”（Every crime, even of the most private nature, injures society）。正如“使公民扎根于祖国的最可靠方法，就是提高同他们每个人密切相关的福利”，（第32章）预防犯罪的最可靠方法，应该是尽量通过社会或政治上的措施，满足社会全体人员的共同利益。刑罚是维护这一共同利益的最后一道防火墙，事非万不得已，是可以不用的。比如，关于债务人破产的问题，贝卡利亚主张立法者促使债务契约公开化、明确化，又主张修建一所公共银行以为救济之用，并认为这些措施百利而无一害，能卓有成效地降低债务方面的犯罪。（第34章）又如，他在全书的最后几章，分别从传播科学、知识，奖励美德，推广教育的角度，（第42章、第44章、第45章）提出了预防犯罪的非刑罚措施。
以解经加注经式的手法把《论犯罪与刑罚》进行大卸八块般的爬罗剔抉，不知道是“六经注我”“发微烛幽”地照亮了全书的思想精髓，还是“我注六经”“托古改制”地梳理了个人的读者感想。是个有趣的但没完没了的主客观之争的问题。但笔者希望，至少在精神上、在消极意义上，上述所有琐碎、系统的概括，虽贝卡利亚本人复起，也无法矢口否认，那么本节的其他一些话，就可能不无必要。
在第一节笔者就说过：贝卡利亚的这本书的开创性和原创性体现在其思想内涵的超前性、逻辑形式的完备性以及洋溢在全书的人文主义关怀这三者紧密而有机的融合上。第三节的论述证明了这一论点。
从思想内涵的超前性来看，《论犯罪与刑法》第一次系统而明确地提出了刑罚必要性原则、罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、刑事司法独立刑事立法原则、罪刑相适应原则、刑罚威慑性与谦抑性统一原则、疑罪从无原则等等具有超越时间空间的普遍性原则，还提出了社会危害性是衡量犯罪的唯一标准、要建立犯罪与刑罚在观念上上的必然联系、尽量使用非刑事措来预防犯罪等富有远见的功利主义刑法学思想，在书中的其他部分，作者对人类本性、对宗教政治、对社会关系、对刑法理论在现实的困境、对刑法实体和程序的不协调、对发生在国际间的一些纠纷，都有耐人寻味的看法。这本刑法触及范围之广，之深，是震古烁今的。
《论犯罪与刑罚》思想内涵的超前性，与其完备的逻辑形式密切相关。贝卡利亚对概念把握之严，令人叹为观止。以几个有限的哲学原则作为基础，如人类本性、社会契约、功利主义等哲学，贝卡利亚构建了他的刑法学基本框架、充实了宏大有野心的刑法学体系，在这个过程中，那些有限的哲学原则被始终严格遵守，对策1—12的层层递进、正反对照、相互约束，由此而来。上文对全书解经加注经式的解构与建构过程，展现了一个个细微的概念是如何统一于、贯穿于整本篇幅的。要注意的是，这种逻辑的同一性原则以功利主义为原则，这是贝卡利亚对刑法本质现实思考的反映。此外，他追求确定性、精确性的思考方式，也促使了他对概念的严格把握。把政治、刑罚、司法工作、公共利益简化为某种特殊的数学计算、把人视为“感知物”（sensible being）、把刑罚看做“易感触的力量”“强烈、持久的印象”、把异性的吸引比作万有引力等等，是这位不把自己局限在某一学科的“小牛顿”惯常的思维模式，其实是一个典型的启蒙思想家思想上自然科学影响的自然流露。（数学：第6章、第16章、第22章、第34章；万有引力：第31章。小牛顿：《贝卡利亚及其刑法思想》第二节）
刑罚所要求的肯定性，是一种对每个人生命攸关的肯定性，（第14章）刑罚追求确定性、精确性，理所应当，贝卡利亚为此树立了榜样。与同时期的启蒙思想家一样，对这种确定性、精确性的追求，这背后体现的，是对思想的认真与负责、对罪恶的慎重与限制、对人性的承认与关怀，在不近人情的冷静下，藏着“凡人所理解不了”的赤子之心。他主张对于贵族和平民的刑罚一致，强烈厌恶用金钱来消除对弱者和穷人的侵犯，因为“一旦法律容忍在某些情况下，人不再是人，而变成了物，那么自由就不存在了。”（第21章、第20章）他认为“盗窃是一种产生于贫困和绝望的犯罪，是不幸者的犯罪，”所以反对对这些罪犯施以财产刑。（第22章）在反对死刑时，他说：“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司。”（第28章）在论述通奸时，他肯定道：“通奸是由人们过分地追逐某种需求所引起的，这种需求是先天的，它对整个人类都是普遍的和永恒的，它甚至是社会的奠基石。”当然，我们还必须意识到，这种人文主义关怀背后，也同样是一种“凡人所理解不了”的启蒙思想家的固有优越感——我们别忘了他们也不过是那个叫做动物的人（that animal called man）。根深蒂固在他们思想中的是，人类本性如果不是罪恶、邪恶，也不是优化的、最理想的。所以，通奸是“过分地追求某种需求所引起的”，同性恋是“社会性的并受奴役的人所具有的欲望，而不是独立自由者的需求”。（第31章）尽管他承认“根据情感作出判断的无知，较之根据间接作出判断的学识更可靠一些，”但这也只是就“证据在道德上的确实性来说”的。（第14章）
启蒙主义的人文主义是有局限的，这种局限或许是不可避免的，只要我们不否认他们最基本的论证思路。抽象地讲，如果我们承认人类本性互相作用是会造成矛盾，这种矛盾可以最优化，也就是说最优化后的人性和最优化后的人类社会能最大程度地和谐相容，矛盾从而被最大程度地被降低，那么人文主义的局限就是永恒不可解的，至少在最优化的人性和最优化的人类社会的共现使之变得毫无必要之前。如果我们承认，或者不否认，在本质上，人类本性应该就是那样的，那么，这样的人类本性就永远自含矛盾的对立运动，不仅反映在分析者给我们勾勒的社会图景，而且反映在他们自己思想的本身。对人类哲学史、思想史，特别是人类自然语言的思考与研究使笔者更为大胆地提出，或许我们的正反、对错、美丑、高下等“主观”概念跟大小、长短、前后、左右等“客观”概念起初的用意并无不同，只是为了消除我们对这个不确定世界的根深蒂固恐惧，尽管这种恐惧后来被自我麻痹了，或者被伪装起来，但它仍根植于人类最本质的存在。人类的存在是对存在的肯定、不存在的否定，这似乎是无法摆脱的思维定式；于是，存在本身就莫名其妙地自我对立起来——我们存在，就要对不存在进行否认，为了对不存在进行否定，或者只是纯粹地肯定存在这一不容置疑的事实本身，我们就要以更好的方式存在……人类社会作为整体，就一直处在一条道不可道的轨迹中朝向确定性前进着，这个确定性就是设想的最优化的社会图景。人文主义的局限，如果这个词是没问题的，是不可避免的，因为那是难以想象的。而这种局限的意义不是个人的，是全体社会的，这就使我们认识到了最优化人类本性的设想是如何之困难，最优化人类社会是如何之困难。
这种困难也是不可想象的，尤其是此后两百多年来的刑法学的具体实践和理论发展，让我们更深刻地认识到这一点。由于时代的局限，这些具体而微的刑法学难题，贝卡利亚是无缘亲见或者想及的。但作为一个务实的人，他在书首引用了培根的话表示了对这种困难的理性认识：
对于一切事物，尤其是艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。
但或许还是囿于时代的局限，他仍以典型启蒙主义思想家式的信心表达了对遥远未来的信念，尽管他并不喜欢遥远事物固有的不确定性与欺骗性（第9章）：
幸运的时代目前仍未到来，一旦这一时代来临，真理将像今天的谬误那样为大多数人所掌握。（第28章）
[意]切萨雷•贝卡利亚： 《论犯罪与刑罚》， 黄风译, 北京：北京大学出版社, 2008. 论文涉及的相关英文引用，均参考自“联邦党人文集计划”（The Federalist Papers Project）的《An Essay On Crime And Punishment》. 英文版根据的是原著出版18个月后的第一个英文译本。笔者在比较中英译本的时候发现二者各有千秋：中版有英版可能阙如的一些内容，英版有比中版更明快的表述。二者可以综合利用。
[1] 以上琐碎的事实参考自《论犯罪与刑罚》书后黄风的《导读：贝卡利亚及其刑法思想》，英文部分参考英文版《Preface of the translator》（《译者序》）。下问引用章节字句，一般直接以括号在后面注明。
[2] 第2章说：为了满足各自日益复杂多样的需求，混乱的人类形成了各自独立的社会（societies），而这些社会互相抵触竞争。这样，战争状态就由个体间转向了民族国家间（a state of war was transferred from individuals to nations）。贝卡利亚这本书是以单个民族国家为中心进行刑法体系构建的，至于国际间的刑法问题，涉及鲜少，只在第35章、第36章关于庇护、悬赏问题时有所涉及，但不足构成体系。但据此来看，诸如法律效力的属地原则、保护原则以及一些国际利益纠纷的考虑，还是体现了社会的功利属性。
[3] 这里的“犯罪冲动”的“犯罪”是从刑法、社会契约、公共利益的角度而言的，否则，就无所谓犯罪也。
[4] 以引用章节的先后作为括号内标注排列的次序。下同。
[5] 虚伪的功利观念，指的是让逻辑为个人情感所蒙蔽，见小不见大。
[6] 黄风译本第34章有这么一句话（英译本无）：在政治上，为了计算公共利益而确定一些限度是必要的，就像在数学中为了计算数量而需要确定一些限度一样。另外，就像上文提到的“政治公正”一样，贝卡利亚所谓的政治计算，可以看做是对犯罪程度的计算，比如还是在34章，他说：一事物在政治上造成的麻烦同它的社会危害性成正比。说到底，这里的政治就是亚里士多德式的，跟社会契约无本质区别。
[7] 不过，从现实的层面来考虑，尽管一切的犯罪，包括对个体的犯罪，都是对社会的一种损害，但没有一个有能立即毁灭全社会的威胁，因为所有犯罪都有一定的伸展范围（sphere of activity），有时间上和空间上的局限性（circumscribed by time and space），因此贝卡利亚几乎是在暗示道，第一类的罪名能不用就千万不用。（第8章）
[8] 第30章：自己的生命的安全是一种自然权利。
[9] 第17章：“为了证实某人无罪，就要宣布他是罪犯，这被称为实行侵犯式诉讼。”下文出现的调查式诉讼是“不偏不倚地了解事实”的诉讼。在现代刑诉理论中，前者也叫“纠问式诉讼”，后者“控告式诉讼”。
[10] 第38章只说“在进行审判时，手续和仪式是必需的”，原则上与对策10外延不同。但根据全书的主旨，对策10的表述，是严格符合贝卡利亚思想的，故特意总结出来。
[11] 第29章说：“只有法律才能确定一个人在什么情况下应受刑罚。”但贝卡利亚在“因而，法律应该指出……”又广泛了列举了一些“羁押、审查、刑罚、证据”等等规范。总而言之，不能证明，对策11的精神是洋溢在全书的。
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